Opposizione

Stati Uniti, invece, i premarital agreements sono egualmente volti a derogare tanto al dovere di mantenimento quanto al regime di divisione dei beni acquistati durante il matrimonio che secondo il common law scattano al momento del divorzio.

Queste situazioni sono ritenute tali da giustificare un intervento del diritto statuale nella famiglia che altrimenti non dovrebbe essere consentito. Per questo motivo, un accordo fra i coniugi, se efficiente, sarebbe sempre preferibile al regime legale, perché le parti sono meglio in grado del legislatore di definire qual è il loro interesse e di realizzarlo. Ecco che allora l'auspicata contrattualizzazione del matrimonio deve comunque fare i conti con gli affidamenti suscitati dal matrimonio stesso come istituzione, salva ovviamente la possibilità che il sistema giuridico ripensi completamente la sua funzione e ne segnali il mutamento attraverso la predisposizione di diversi regimi, di intensità diversa, fra cui optare, come già avviene da noi in materia di regime patrimoniale. E d'altra parte non sono pochi i tentativi, vicino a noi quello del fascismo, di costruire le relazioni di mercato come strumenti di cooperazione e non di competizione fra le parti secondo il modello comunemente ascritto alle relazioni familiari. Una prima notazione merita allora di essere fatta.

Analogamente, la contrapposizione fra famiglia e mercato non può giocarsi sulla base del diverso spazio che l'intervento dello Stato, ossia la componente pubblicistica dell'ordinamento, avrebbe all'interno di ciascun settore.

Negli ultimi quindici anni dopo il divorzio ha convissuto con un uomo dolce e sensibile che è diventato un fedele compagno per lei ed un secondo padre per il figliolo. A ben guardare, si scopre poi che l'operazione compiuta dalla Corte Suprema della California è sottilmente permeata dalla consapevolezza della specificità dei ruoli che la differenza di genere comporta pur all'interno di un menage non fondato sul matrimonio. Ed è allora che, data la mancanza di regole, in una parola di degiuridificazione, sono le stesse famiglie naturali a doversi allontanare dalla mentalità assistenziale dello stato- mamma ed, eventualmente ad autoregolamentarsi con appositi patti scritti di convivenza. Simeone la Corte Suprema della Pennsylvania espressamente afferma che gli innegabili progressi nella condizione sociale della donna, la raggiunta indipendenza e l'attuale parità di opportunità rispetto all'uomo rendono ogni limite alla libertà contrattuale nel campo delle relazioni coniugali del tutto anacronistico, almeno con riguardo alle questioni di carattere patrimoniale.

Gli accordi fra i coniugi tendono infatti a forgiarsi all'ombra del regime legale vigente, con la conseguenza di non avere effetti redistributivi sensibilmente diversi da quello.

Non a caso il dato sociologico mostra significative differenze nella composizione delle coppie sposate rispetto alle coppie conviventi al di fuori del matrimonio. In Marvin viene infatti affermato che gli accordi fra conviventi sono contratti come tutti gli altri, in nulla differenti da un comune contratto commerciale, come tali validi e vincolanti. La prole naturale, difatti, non può essere penalizzata perché nata fuori del matrimonio. Nel muovere dal modello dello status, struttura giuridica fondante del periodo feudale, tanto il mercato che la famiglia seguono infatti le stesse tappe, non già percorsi divergenti. Anche in questo settore delle relazioni familiari, il passaggio dalla indisponibilità dei diritti connessi allo status di coniuge all'affermazione della piena libertà contrattuale passa attraverso il disconoscimento dei condizionamenti sociali ed economici legati alla differenza di genere.

Con lo UPAA trionfa insomma l'idea che non vi siano impedimenti sociali o economici di sorta a fare di una moglie un 'buon contraente', perfettamente in linea con le doti di razionalità richieste all'homo oeconomicus.

Non a caso Marvin fu da molti commentatori salutato come l'inizio di una nuova stagione di paternalismo statuale. Cassazione, comunque fa dell'assegno divorzile un baluardo rispetto ad una scelta, quella della separazione dei beni, eventualmente fatta in danno al coniuge economicamente più debole. La valenza di riconoscimento assunta in questo settore dalla libertà contrattuale è particolarmente forte con riguardo a coppie tradizionalmente discriminate o socialmente poco gradite, come le coppie omosessuali. Tribunale, quello di Como, diventato famoso per aver scomodato ed invitato la Corte Costituzionale a pronunciarsi in merito. E' competente il Tribunale ordinario per i provvedimenti di assegnazione della casa familiare e per la fissazione del contributo di mantenimento a carico del genitore non affidatario. Sul piano della pretesa inconciliabilità dei valori che rispettivamente sorreggono famiglia e mercato, innanzitutto. Da un lato la tendenza a vedere il ricorso al contratto come empowering, come strumento per conferire alle donne un maggior potere nel fissare le condizioni della relazione con l'altro sesso. Il che, oltre a ricordare la vecchia massima patti chiari, amicizia lunga, presuppone un pari peso dei partner nel determinare il contenuto dell'accordo ed un'eguale soddisfazione per il suo tenore complessivo. Ora la recente tendenza ad ampliare i margini di operatività dell'autonomia negoziale praticamente in tutti i settori del diritto di famiglia, fino a coinvolgere la stessa filiazione, introduce un elemento, forse, di destabilizzazione, certamente di grande novità rispetto ad un sistema così ri-costruito. La dottrina italiana ha dimostrato grande sensibilità per il problema, in particolare producendosi in diffuse critiche nei confronti dell'orientamento costante della Cassazione che, pur con recenti temperamenti, dichiara gli accordi di divorzio radicalmente nulli per illiceità della causa. Gioca in entrambi i casi l'idea che possano coerentemente distinguersi politiche di intervento e policies di non intervento del diritto statuale nella famiglia, così come l'assunto (di rilevanza pregnante rispetto alla seconda posizione) che ciò sia normalmente possibile fare rispetto ai rapporti fra diritto e strutture del mercato (contratto, proprietà, responsabilità per danni). Ne discende che chi sceglie il matrimonio mostra una maggiore propensione all'investimento di capitale umano nella vita di coppia in cambio della sua relativa stabilità e della sicurezza economica fornita dal mantenimento.

DEFINIZIONE DEL FENOMENO  Con l'espressione famiglia di fatto ci si riferisce al nucleo formato da coppie non coniugate che convivono stabilmente, con o senza prole.

E il loro potere contrattuale sul mercato è fortemente condizionato dalla ripartizione diseguale delle risorse endofamiliari fra i generi.

Dopo la nascita può essere fatto con dichiarazione davanti ad un'ufficiale di stato civile (giudice tutelare) con un atto pubblico o con un testamento.

Tuttavia una discussione così impostata è sterile almeno per chi voglia addentrarsi nelle complesse e controverse relazioni che si intrecciano fra genere femminile e diritto dei contratti.

Restringendo lo sguardo alla questione della validità degli accordi fra i coniugi in vista del divorzio, la stretta connessione fra famiglia e mercato e la falsità di una contrapposizione netta fra paternalismo statuale e libertà contrattuale dentro (e fuori) la famiglia, emergono poi sotto un ulteriore aspetto.

Se così è, il tenore di vita della moglie divorziata si attesta nella migliore delle ipotesi sul livello di benessere raggiunto dalla coppia prima del divorzio; ella cioè non gode dei frutti del suo investimento nei termini dell'eventuale progressione di carriera e di reddito maturata dal marito nel periodo successivo allo scioglimento del matrimonio. Un rinvio all'esperienza americana dei domestic contracts, che ben può considerarsi emblematica al riguardo, serve in questo quadro a mostrare come un evoluzione compiuta del diritto di famiglia nel senso dell'autonomia contrattuale metta tendenzialmente in esponente le disparità di potere sociale legato alla differenza di genere, pur dietro l'intenzionale neutralità del diritto dei contratti. La presunta propensione femminile alla cooperazione crea l'aspettativa che una donna, perché tale, si comporti, anche in sede di contrattazione, secondo una logica difforme dalla razionalità consona al mercato e semmai più propria a quanto si ritiene debbano essere lo spirito e i bisogni della sfera domestica. In analogia con quanto previsto in tema di separazione e di divorzio il Tribunale può (non è tenuto sempre a farlo)affidare la casa al convivente non proprietario ma affidatario dei figli minori o maggiorenni non autonomi economicamente.

In A Different Voice, 1982); ovvero sono a ciò indotte a motivo di condizionamenti economici, storici o sociali secolari.

In caso di mancato rilascio spontaneo dell'immobile da parte dell'altro non titolare, il titolare potrà agire in giudizio per la restituzione dell'immobile. E' vero che i rapporti non nascenti dal matrimonio non sembrano trovare alcuna tutela giuridica, ma una differente valutazione va espressa quando è coinvolti l'interesse dei minori, sempre e comunque protetto dalla legge. Ora non è tanto importante che essa risponda ad una vera inclinazione o un reale modo di essere delle donne, di tutte le donne. Si tiene conto per tale valutazione non solo dei redditi da lavoro ma di ogni altra risorsa economica (es. Si sente parlare di un accordo, quello dei conviventi, che si rinnova giorno per giorno e del quale alcuna legge può occuparsi. A Study of Ideology and Legal Reform, 96 Harv. Sempre meno di frequente le corti statunitensi intervengono nel merito di quegli accordi che prevedono la rinuncia dei coniugi al mantenimento successivo al divorzio (lo UPAA considera valido questo genere di accordi salvo quando rendano il coniuge rinunciatario indigente a tal punto da dover gravare sull'assistenza pubblica).

Marvin non possa esibire alcun documento che provi l'accordo intercorso fra i due, la rinuncia della donna alla propria carriera di showgirl per dedicarsi alla vita in comune, il lavoro prestato nell'ambito domestico, sono ritenuti dai giudici il segno di un accordo implicito fra i partner, secondo lo schema dell'implied-in-fact contract.

FERRANDO, XXXXXXX), pur nel quadro di una rete di relazioni connotate dalla logica dello 'status'.

Milano, FrancoAngeli, 2001, ma già RESCIGNO, Appunti sull'autonomia negoziale, in Persona e comunità, II, Padova, 1988, 462) volti a segnalare, pur nella varietà delle prospettive, il progressivo approssimarsi del diritto di famiglia al diritto comune e all'area del diritto dei contratti, in particolare, a partire dal diverso spazio riconosciuto dal legislatore del 1975 all'autonomia negoziale dei coniugi.

Nel 1985 vede la luce lo Uniform Premarital Agreement Act (d'ora in poi UPAA) che fissa i requisiti della validità degli accordi rielaborando in senso ampiamente restrittivo i casi di unconscionability fino ad allora individuati dal case law.

Ed infatti le disposizioni dello UPAA elidono la seconda delle due anime della dottrina dell'unconscionability, ossia il controllo sulla ragionevolezza delle previsioni contrattuali.

Proprio la tendenza delle corti a portare in esponente, ove ricorrente, la fragilità del coniuge di sesso femminile nella sua veste di contraente, provoca infine un riassestamento dell'intera materia intorno all'asse portante dell'uguaglianza formale delle parti del contratto. E ciò in quanto la famiglia è retta, e non può che essere retta, dalla solidarietà reciproca dei suoi membri ed il suo regime giuridico necessariamente deve tendere alla realizzazione di quel valore. In realtà il quadro di un mercato basato sull'egoismo, di una famiglia fondata sull'altruismo non è credibile. Le imposizioni fiscali sono, poi, più rilevanti di quelle previste nella successione di congiunti. Dappertutto, in occidente, l'evoluzione ultima del diritto di famiglia avviene, si è detto, all'insegna di un più consapevole approssimarsi della famiglia alla logica del mercato e, segnatamente, del diritto dei contratti, passaggio che si compie allorché gli accordi fra i coniugi sono riconosciuti enforceable superando le riserve tradizionalmente imposte dalla specialità del diritto di famiglia.

La seconda alternativa ha attualmente una forza d'attrazione ben maggiore e merita qualche ulteriore riflessione, al di là di quanto si è già osservato in merito al carattere fortemente ideologico che assume in contrapposizione ad un modello di famiglia interamente improntato all'intervento pubblico e al paternalismo legislativo.

Molte le donne o gli uomini abbandonati che combattono controversie lunghe ed onerose per vedere riconosciuto un qualche diritto. Nel contesto della famiglia legittima, per contro, la celebrazione dell'autonomia negoziale nella sua valenza libertaria è necessariamente più generica e meno pregnante, perché qui il ricorso al contratto perde la sua funzione di veicolo di affermazione e riconoscimento di modelli e valori minoritari.

La Corte Costituzionale dopo un lungo cammino ha finito con il riconoscere al convivente il diritto di succedere nel contratto, non solo in caso di morte del conduttore, ma anche quando il conduttore si sia allontanato dalla casa familiare per cessazione della convivenza.

Succede per i matrimoni perché non dovrebbe accadere per le convivenze? Al contrario, il convivente non legalmente sposato, pur avendo condiviso una intera vita con il proprio compagno, può trovarsi senza più nulla. L'evoluzione del diritto nordamericano in questo campo bene esemplifica tale passaggio. Secondo la critica femminista, la pervasività del modello maschile emerge in controluce attraverso tutte le concettualizzazioni proprie della retorica del mercato.

UPAA ha messo chiaramente in evidenza la presenza di una tensione fra solidarietà e individualismo all'interno del diritto dei contratti e non nella contrapposizione fra famiglia e mercato, mostrando come la scelta cruciale in tema di accordi fra coniugi non risieda nell'alternativa fra paternalismo legislativo e libertà contrattuale, ma si ponga piuttosto fra diversi modelli di riferimento all'interno della teoria del contratto.

Il ruolo attuale della legge nella famiglia è dunque costituito dalla garanzia delle aspettattive maturate e del riconoscimento del contributo apportato nel corso della convivenza. Per una certa fase i proclami à la Simeone non hanno impedito alle corti di considerare la particolarità della contrattazione all'interno delle relazioni di coppia e di dare rilievo ad eventuali condizioni di vulnerabilità, tanto economica che emotiva, di un coniuge nei confronti dell'altro. Le strutture della famiglia tradizionale favoriscono il consumismo egocentrico, sostengono, anziché contrastare, la ricerca del benessere per una cerchia assai ristretta di individui a scapito degli interessi della comunità allargata.

Ed è il caso noto di quella signora che, lasciata dopo dieci anni di convivenza, pretendeva la restituzione dei regali e dei soldi spesi per il menage.

Va peraltro sottolineato che la tendenza inaugurata dallo UPAA va consolidandosi. Difatti, il convivente che non abbia generato alcun figlio non ha alcun diritto nascente dalla unione finita. Per tutta una prima fase, gli accordi stipulati dai coniugi per regolare le conseguenze economiche del divorzio sono stati considerati contrari alla public policy e quindi invalidi in quanto tali da incoraggiare ed indurre i coniugi stessi a divorziare. Nelle prime è ancora molto presente la specializzazione e la divisione del lavoro fra i partner- l'uno, per solito la moglie, dedito all'andamento della vita familiare, l'altro al lavoro nella sfera estradomestica…- ed una notevole disparità di condizioni economiche fra loro, essendo l'una assorbita parzialmente o esclusivamente al lavoro domestico non retribuito e quindi economicamente dipendente dall'altro. I contratti, 1998, 472, con nota di BONILINI, Gli accordi in vista del divorzio, ribadendo Cass. Dunque di rendere le donne in concreto sempre più distanti dal modello dell'individuo che razionalmente compie le sue scelte nel mercato. Da questo punto di vista un regolamento convenzionale delle conseguenze patrimoniali del divorzio potrebbe in teoria essere migliorativo della condizione del coniuge più debole e il contratto esprimere un tasso di solidarietà postconiugale maggiore dello stesso regime legale. Aggiornamento, IV, Milano, 2000, 438) e non deve mai confondersi col diritto comune dei contratti, luogo della competizione e dell'individualismo. Punto focale della controversia non appare tanto la quantificazione della misura del contributo al mantenimento dei figli minori, quanto piuttosto la legittimità della permanenza di madre e figli nell'appartamento.

Per queste ragioni trovo utile che l'analisi della giurisprudenza italiana sugli accordi non omologati fra i coniugi in occasione della crisi familiare sia preceduta da una premessa metodologica.

Da una parte l'affermazione dell'uguaglianza formale fra i contraenti, che conferisce pari dignità ai soggetti coinvolti, ma lascia inalterate le condizioni di diseguaglianza sociale.

Non credono nel valore del matrimonio e così preferiscono non regolarizzare la loro unione né davanti a Dio né davanti allo Stato. Questo spiega perché le cautele che ancora circondano la validità di questi accordi riguardino prevalentemente la formazione del consenso, tanto con riguardo ad eventuali errori o difetti di informazione (eventualmente occultate dalla controparte) sulla effettiva consistenza del patrimonio dello sposo, quanto in relazione alla presenza di possibili motivi di coazione alla sottoscrizione dell'accordo stesso (es. Poiché questo archetipo non è stato 'decrittato' dalla cultura giuridica tradizionale, domina anzi la cultura del contratto, laddove forme di squilibrio economico e sociale meno pervasive e generalizzate, come quelle che caratterizzano la posizione nel mercato del consumatore, non solo ispirano discipline 'di settore', ma sono ritenute capaci di importanti riflessi sulla teoria generale.

Il riconoscimento avrà, in caso di accoglimento del ricorso presentato dal genitore che voglia effettuare il riconoscimento, lo stesso valore del consenso mancante.

Come dire che le potenzialità che connotano il genere femminile sono frustrate dal sistema giuridico che le relega nella sfera domestica o, comunque, del non-mercato. Senonché la questione del bargaining power nelle relazioni di coppia è questione spinosa e non la si risolve richiamando l'accesso delle donne al mercato del lavoro come indice della raggiunta parità all'interno della famiglia.

Successivamente, alcune sentenze si allontanarono da questo paragone.

In tal modo la misura effettiva del mantenimento è indeterminabile a priori, perché affidata al giudizio discrezionale della corte in merito alle attività domestiche che debbano essere ritenute rilevanti o meno in riferimento all'avvenuta progressione di carriera. Il genitore che per primo abbia effettuato il riconoscimento, poi, potrà ottenere sentenza che condanni l'altro genitore al pagamento di una quota delle spese, sino al riconoscimento ed alla dichiarazione giudiziale, sostenute per l'educazione, l'istruzione ed il mantenimento del figlio naturale. Infatti, poiché lo status quo necessariamente muta, la stessa nozione di non intervento, come peraltro il suo opposto, tende a mutare di segno, ad assumere un significato instabile, incoerente. In questo senso la contrapposizione all'area del mercato è tuttora garantita dall'impronta paternalistica della disciplina. Con l'effetto, paradossale, di rendere i valori di equità e di fairness reciproca più rilevanti nelle relazioni di mercato, e quindi nei rapporti che si stringono fra estranei, che nelle relazioni familiari, quando la libertà contrattuale trova espressione negli accordi stipulati fra coniugi. Detto questo è poi interessante capire, sempre restando al di fuori della logica che contrappone rigidamente la sfera domestica a quella del mercato, come in concreto possa atteggiarsi il regolamento convenzionale dei rapporti coniugali con particolare riguardo agli assetti patrimoniali successivi al divorzio. Se c'è opposizione dei figli naturali, decide il giudice. La specialità del diritto di famiglia e i valori in gioco Come si è dianzi notato, l'approccio del giurista tradizionale è indifferente alla differenza di genere, pur quando essa si presenta come un dato strutturale, com'è nel caso degli accordi fra i coniugi. Il genitore naturale che convive con il figlio naturale, anche se maggiorenne ma economicamente non autosufficiente, ha titolo per chiedere direttamente all'altro genitore il contributo al mantenimento. La posizione dei figli naturali nella successione dei genitori è uguale a quella dei figli legittimi. Rapporti etico-sociali, in Commentario alla Costituzione a cura di BRANCA, Bologna-Roma, 1976, sub art. In una fase storica successiva, in epoca di welfare state, gli interventi pubblici correttivi del mercato e l'affermazione dell'uguaglianza sostanziale sono il paradigma moderno cui conformare una famiglia già posta al riparo dalle interferenze statuali e quindi in balìa delle disparità di potere esistenti fra i sessi (questo essendo il senso vero dell'affermazione di Jemolo).

Cassazione non è giunta - dalla diversificazione dei ruoli all'interno della famiglia e, corrispondentemente, nel mercato.

Inoltre, se è alquanto scontato che nella relazione familiare, cioè in un contesto apparentemente distinto dai rapporti di mercato, l'uomo si approfitti dello spirito 'cooperativo' e solidale della moglie o compagna per scaricarle addosso una buona parte delle fatiche del menage comune, è meno seriamente considerato che questo finisce col pesare sulla 'valutazione' cui una donna va incontro sul mercato del lavoro.

IL figlio naturale può essere riconosciuto congiuntamente o separatamente da entrambi i genitori maggiori degli anni sedici.

Stato non deve entrare nelle relazioni familiari e il loro regime deve essere affidato all'autonomia delle parti, c'è dunque molto di forzato e di falso.

Con la sentenza dichiarativa di paternità o maternità naturale il Tribunale ha competenza a decidere anche l'affidamento del minore ed il contributo a carico del genitore non affidatario.

Con riguardo ai primi, l'esercizio dell'autonomia contrattuale imprime il carattere della giuridicità a relazioni familiari non tradizionali, pur escludendo che sia compito dello Stato definirle.

Lo stato della disciplina degli accordi in vista del divorzio negli Stati Uniti evidenzia nel complesso una forte affermazione della libertà contrattuale quale quintessenza del 'diritto degli eguali'.

Nella nostra cultura giuridica quest'idea si traduce nell'aspirazione alla non giuridificazione della sfera domestica, lasciando, secondo la fortunata formula di Jemolo, che il diritto si limiti a lambire la famiglia, come fosse un'isola al suo interno.

This entry was posted on Friday, August 8th, 2008 at 6:02 pm and is filed under Uncategorized. You can follow any responses to this entry through the RSS 2.0 feed. You can leave a response, or trackback from your own site.